Бесконтрольные оперативно-розыскные мероприятия

В статье рассматриваются вопросы судебного контроля (предварительного и последующего) в отношении проводимой соответствующими органами оперативно-розыскной деятельности, затрагиваются и анализируются злоупотребления, имеющие место в связи с получением разрешения на проведение оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, на неприкосновенность жилища.

Разграничение процессуальной и непроцессуальной деятельности (негласных следственных действий, агентурной деятельности — здесь и далее данные термины будут использоваться как синонимы) — один из наиболее концептуальных вопросов, который неодинаково решается в разных правопорядках.

Исторически непроцессуальная деятельность, которая могла иметь место вне уголовного процесса либо параллельно с последним, не связывалась с каким-либо ограничением прав и свобод человека и гражданина. Однако в изменяющихся условиях уголовно-процессуальная наука (и тем более практика) отошла от данного постулата. Такое решение было спровоцировано, в частности, ростом наркопреступности, организованной преступности, преступлений террористической и экстремистской направленности.

Непроцессуальная деятельность выполняла в первую очередь превентивную функцию, предоставляя огромное количество информации о готовящемся преступлении, а также снабжала следствие труднодоступной информацией в ходе расследования уже совершенного деяния. Итак, к началу XX века теоретики и практики приходят к мысли о необходимости существования непроцессуальной деятельности, сопряженной с ограничением прав и свобод человека и гражданина, во благо общественному порядку.

Тем не менее, осуществление такого рода деятельности породило немало проблем, так как негласные следственные действия не соответствовали никаким признанным стандартам прав и свобод человека. Тогда возникла необходимость придумать некий механизм легализации агентурной деятельности и ее результатов. В сравнительно-правовой плоскости решения оказалось, по сути, два: признать негласные действия частью уголовного процесса, либо окончательно обособить процессуальную и агентурную деятельность друг от друга, предусмотрев определённые варианты контроля над последней.[1] 

Россия пошла по второму пути, создав отдельный закон о негласных действиях — ныне Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12.08.1995 №144-ФЗ (далее – Федеральный закон об оперативно-розыскной деятельности), а также предусмотрев предварительный и последующий судебный контроль над проведением оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих фундаментальные права и свободы человека и гражданина, поскольку именно судебный контроль предоставляет наилучшие гарантии независимости, беспристрастности и надлежащего разбирательства.

Данные идеи и легли в основу института негласных следственных действий в нашей стране.

В соответствии с положениями ст. 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» проведение оперативно-розыскных мероприятий, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, допускается на основании судебного решения.

В соответствии со ст. 9 того же закона рассмотрение материалов об ограничении названных конституционных прав граждан при проведении оперативно-розыскных мероприятий осуществляется судом, как правило, по месту проведения таких мероприятий или по месту нахождения органа, ходатайствующего об их проведении.
Указанные материалы рассматриваются уполномоченным на то судьей единолично и незамедлительно, если законодательством не установлен иной порядок их рассмотрения. Суд не вправе отказать в рассмотрении таких материалов в случае их представления.
С 1 октября 2019 года вступили в силу положения судебной реформы, которые среди прочего предполагали создание специализированных апелляционных и кассационных судов общей юрисдикции для рассмотрения дел, соответственно, в апелляционной и кассационной инстанциях.

В рамках тематики, затронутой в данной статье, возникает вполне логичный вопрос: могут ли такого рода суды санкционировать проведение оперативно-розыскных мероприятий?

Иными словами, может ли кассационный суд общей юрисдикции рассматривать постановление органа, проводящего оперативно-розыскные мероприятия, и осуществлять судебный контроль (санкционировать проведение того или иного оперативно-розыскного мероприятия)?

Так, по одному из дел, находящихся в производстве ГСУ СК по г. Москве, судья Второго кассационного суда общей юрисдикции санкционировал проведение оперативно-розыскных мероприятий сотрудникам Федеральной службы безопасности в отношении адвоката, подозреваемого в совершении неправомерных действий, и в качестве обоснования принятого решения указал, что обращение с ходатайством во Второй кассационный суд общей юрисдикции обусловлено обеспечением сохранения режима секретности в процессе проверки сведений о признаках совершенного преступления и лицах — субъектах соответствующего деяния, обеспечения тайны информации о планируемых оперативно-розыскных мероприятиях в целях достижения установленных федеральным законодательством целей и задач оперативно-розыскной деятельности.

Напомним, что в соответствии с ч. 1 ст. 47 Конституции РФ никто не может быть лишен права на рассмотрение его дела в том суде и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено законом.
Материалы об ограничении конституционных прав граждан рассматриваются уполномоченным на то судьей. Однако, если исходить из положений действующего законодательства, судья кассационного суда общей юрисдикции не уполномочен на рассмотрение такого рода вопросов. 

Согласно Федеральному конституционному закону от 07.02.2011 №1-ФКЗ «О судах общей юрисдикции в Российской Федерации» кассационный суд общей юрисдикции рассматривает в качестве суда кассационной инстанции:

1) дела по кассационным жалобам и представлениям на вступившие в законную силу судебные акты;
2) дела по новым или вновь открывшимся обстоятельствам в отношении вступивших в законную силу судебных актов.

Таким образом решение вопроса о проведении или не проведении соответствующих оперативно-розыскных мероприятий не относится и не может относиться к компетенции кассационных судов, поскольку эти суды изначально создавались для других целей, а именно — для проверки по кассационной жалобе, представлению законности приговора, определения или постановления суда, вступивших в законную силу (ст. 401.1. УПК РФ).

Вместе с тем, Европейский Суд по правам человека в одном из своих постановлений отмечает: «после того, как обследование было проведено или заинтересованному лицу каким-либо иным образом стало известно о существовании разрешения, должна существовать процедура, при помощи которой это лицо могло бы оспорить правовые и фактические основания этого разрешения и получить компенсацию в случае, если постановление о разрешении проведения обследования было незаконным или само обследование было проведено незаконно»[2].

Речь в данном случае идет об обжаловании решения суда о разрешении проведения оперативно-розыскных мероприятий. В этой связи возникает ряд проблем, связанных как со спецификой указанного решения как такового, так и с незаконностью ситуации, которая явилась предметом обсуждения в данной статье.

Санкционирование проведения оперативно-розыскных мероприятий кассационным судом идет вразрез с ключевой идеей континентального процесса — правом на две инстанции. Право на две инстанции предполагает, что любое лицо по делу, фигурантом которого оно является, имеет право на два судебных следствия, а именно на два уровня работы с доказательствами.[3]

Это право является не только доктринальной идеей. В частности, исходя из конституционно-правового толкования ч. 3 ст. 50 Конституции РФ, выраженного в постановлении Конституционного Суда РФ от 10.12.1998 года № 27-П, право каждого лица, привлекаемого к уголовной ответственности за совершение преступления, на пересмотр вынесенного по делу судебного решения предполагает обязательность предоставления этому лицу права на рассмотрение его дела как минимум двумя судебными инстанциями.

При рассмотрении кассационным судом вопроса о проведении оперативно-розыскных мероприятий заблокированной оказывается возможность как апелляционного, так и кассационного обжалования.
Данный тезис подтверждается позицией Конституционного Суда РФ, в соответствии с которой, исходя из специфики оперативно-розыскной деятельности и особенностей процедуры, в которой испрашивается судебное разрешение на проведение оперативно-розыскных мероприятий, порядок апелляционного обжалования, представляющего собой проверку не вступивших в законную силу судебных решений, не может распространяться на принятые в порядке предварительного судебного контроля за оперативно-розыскной деятельностью судебные решения, вступающие в силу немедленно. При этом законность и обоснованность судебных решений, санкционирующих проведение оперативно-розыскных мероприятий, может быть проверена в кассационном порядке (часть первая статьи 127, глава 47.1 УПК Российской Федерации)

То есть Конституционный Суд РФ признает невозможность апелляционного обжалования такого рода решений, причем независимо от того, уполномоченным судом оно вынесено или нет. Таким образом, апелляционное обжалование невозможно в условиях санкционирования проведения ОРМ, так как решение не соответствует критерию «не вступившее в законную силу».

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 401.3 УПК РФ кассационной инстанцией в данном случае будет являться Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ. Аналогичное положение содержится и в одном из постановлений Верховного Суда РФ.[4] Однако последующее обжалование невозможно. И тут мы опять возвращаемся к тезису о нарушении права на две инстанции.

Более того, рассмотрение кассационным судом материалов оперативно-розыскных мероприятий в качестве суда первой инстанции препятствует и кассационному обжалованию вынесенного постановления, поскольку в силу положений ст. 401.4 УПК РФ к кассационным жалобе прилагаются заверенные соответствующим судом копии судебных решений, принятых по данному уголовному делу. В необходимых случаях прилагаются копии иных документов, подтверждающих доводы, изложенные в кассационных жалобе.
Хранение же таких материалов в кассационном суде не предусмотрено. Приказ Судебного департамента при Верховном Суде РФ от 01.10.2019 № 224 «Об утверждении Инструкции по судебному делопроизводству в кассационных судах общей юрисдикции» не содержит информации о порядке учета материалов, предусмотренных ФЗ «Об Оперативно-розыскной деятельности», для рассмотрения их в качестве суда первой инстанции, поскольку такое рассмотрение не предусмотрено законом. А отсутствие копии судебного решения в суде, вынесшем такое решение, исключает, соответственно, и возможность получения в этом суде заверенной копии этого решения, что, в свою очередь, препятствует выполнению требований к подаче кассационной жалобы на решение суда.

Не менее важным в данной ситуации является невозможность «верификации» решения. Если подлинник судебного решения, позволяющего провести то или иное оперативно-розыскное мероприятие, направляется в орган, ходатайствовавший о его проведении, а создание заверенных копий не предусмотрено внутренними инструкциями суда, то как понять, а впоследствии и подтвердить, что именно такое решение было принято по материалу о проведении оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права и свободы граждан? Очевидно, никак.
Таким образом напрашивается вывод о невозможности рассмотрения материалов о санкционировании оперативно-розыскных мероприятий кассационными судами.

Во-первых, кассационный суд не уполномочен в силу закона рассматривать материалы о проведении оперативно-розыскных мероприятий.

К тому же, как следует, в частности, из Постановлений Конституционного Суда РФ № 9-П от 16 марта 1998 года, № 4-П от 25 февраля 2004 года, законодатель не вправе вводить в правовое регулирование нормы, допускающие передачу дела из одного суда в другой суд во внесудебной процедуре при отсутствии указанных в процессуальном законе оснований (обстоятельств), не позволяющих рассмотреть это дело в том суде и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено законом. Такие разъяснения коррелируют с конституционным правом на судебную защиту и вытекающим из него правом на законный суд (ст. 46-47 Конституции РФ). Данные права закреплены и на международном уровне: Международным пактом о гражданских и политических правах (статья 14) и Конвенцией о защите прав человека и основных свобод (статья 6), в соответствии с которыми каждый при определении его гражданских прав и обязанностей или при рассмотрении любого предъявленного ему уголовного обвинения имеет право на справедливое публичное разбирательство дела в разумный срок компетентным, независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона.

Определение компетентного суда, уполномоченного на предварительный судебный контроль за проведением оперативно-розыскных мероприятий и изменение в необходимых случаях подсудности этого вопроса должны основываться на законе, что является необходимым условием обеспечения конституционных прав граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений и на неприкосновенность жилища.
В ином случае утрачивали бы свое значение вытекающие из Конституции Российской Федерации гарантии недопущения произвольного вмешательства в охраняемую ею сферу частной жизни лиц.

Во-вторых, осуществление кассационным судом полномочий по разрешению данного вопроса блокирует стороне право на апелляционное обжалование такого решения, так как суд апелляционной инстанции не вправе рассматривать решения, принятые вышестоящим судом, с точки зрения законности.

К тому же кассационное обжалование решения в данном случае так же затрудняется (если не полностью блокируется) ввиду невозможности получения из суда заверенных копий необходимых документов, которые прикладываются к кассационной жалобе.
Таким образом, практика сталкивается с ситуацией, когда закон «Об оперативно-розыскной деятельности» обязывает любой уполномоченный суд рассмотреть материалы об ограничении конституционных прав граждан, но закон не содержит однозначного способа судебного контроля за оперативными органами.

До судебной реформы 2019 года районные суды санкционировали проведение оперативно-розыскных мероприятий по уже возбужденным уголовным делам, а вопросы, касающиеся оперативно-розыскной деятельности, имевшей место до возбуждения уголовного дела, в целях сохранения секретности (такие материалы составляли государственную тайну) рассматривались судом соответствующего субъекта. Соответственно для Москвы таким судом являлся Московский городской суд.

Почему же сейчас с появлением специализированных апелляционных и кассационных судов с, казалось бы, заранее определенными и совершенно конкретными полномочиями в законе происходят такие разночтения, которые намеренно используются органами, осуществляющими оперативно-розыскные мероприятия в своих целях, порождают злоупотребления со стороны оперативных работников и, как следствие, препятствуют стороне защиты в реализации прав, гарантированных законодательством РФ?

Во избежание таких злоупотреблений, порожденных вольным толкованием закона и разночтениями, очевидно, необходимо дать четкие и недвусмысленные разъяснения, в которых была бы отражена ясная процедура контроля за законностью оперативно-розыскных мероприятий.

Иначе возможность проверить законность вынесенного решения сводится к нулю, что неизбежно может повлечь злоупотребления со стороны правоохранительных органов, в том числе связанные с фальсификацией материалов, предоставляемых в суд, либо злоупотребления со стороны представителей судебной власти, на которых соответствующие правоохранительные органы могут оказать влияние, например, при наличии компрометирующей информации о тех или иных судьях.

При таком развитии событий мы семимильными шагами приближаемся к тому, что ни одно решение о проведении оперативно-розыскных мероприятий не сможет быть обжаловано, и все механизмы воспрепятствования незаконным действиям органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, будут заблокированы.

Едва ли это имеет что-то общее с основами уголовного процесса, а также с идеями правового государства и гражданского общества, к построению которых стремится любое демократическое государство.

Пристатейный библиографический список:

1. Головко Л.В., Гуценко К.Ф., Филимонов Б.А. Уголовный процесс западных государств. Учебное пособие для юридических вузов / Под ред. К.Ф. Гуценко. М., 2002;
2. Головко Л.В. Материалы к построению сравнительного уголовно-процессуального права: источники, доказательства, предварительное производство // Труды юридического факультета. Кн. 11. М., 2009;
3. Коновалов С.Г. Элементы германской модели досудебного производства в уголовном процессе постсоветских государств [Текст]: дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.09
4. Курс уголовного процесса / Под ред. д.ю.н., проф. Л.В. Головко. – 2-е изд., испр. – М.: Статут, 2017. – с. 1059-1060

[1] См. подробнее об этом, например:
Головко Л.В., Гуценко К.Ф., Филимонов Б.А. Уголовный процесс западных государств. Учебное пособие для юридических вузов / Под ред. К.Ф. Гуценко. М., 2002; Головко Л.В. Материалы к построению сравнительного уголовно-процессуального права: источники, доказательства, предварительное производство // Труды юридического факультета. Кн. 11. М., 2009; Коновалов С.Г. Элементы германской модели досудебного производства в уголовном процессе постсоветских государств [Текст]: дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.09
[2] Постановление ЕСПЧ от 18.09.2014 по делу «Аванесян (Avanesyan) против Российской Федерации» (жалоба №41152/06), пункт 29.
[3] Курс уголовного процесса / Под ред. д.ю.н., проф. Л.В. Головко. – 2-е изд., испр. – М.: Статут, 2017. – с. 1059-1060
[4] Постановление Пленума Верховного Суда от 25 июня 2019 г. №19 "О применении норм главы 47.1 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде кассационной инстанции», п. 8

Читать на Zakon.ru.