Адвокатская газета публикует статью юриста АБ "Забейда и партнеры" Дарьи Горошиловой, где она рассматривает проблемные аспекты ответственности за картель и уголовные риски в антимонопольной сфере.
Стабильная экономика строится на соперничестве субъектов экономической деятельности в борьбе за лучшие условия производства и реализации товаров и услуг. Однако далеко не все участники рынка соблюдают условия честной конкуренции, способствуя появлению преступного монополизма, а именно – картельных сговоров.
Несмотря на усилия Федеральной антимонопольной службы по контролю ценообразования и пресеканию недобросовестного поведения компаний, ценовые сговоры и злоупотребление доминирующим положением на рынке нередки. Количество картелей во многих жизненно важных отраслях (например, в фармацевтической сфере) растет, причем основным местом происхождения картелей по-прежнему остаются торги, где заключаются около 87% соглашений всех «картельных» дел1.
Недобросовестное поведение субъектов-конкурентов способно повлечь риски привлечения к административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства, а в наиболее серьезных случаях – к уголовной ответственности, которая наступает, если лицо в результате сговора извлекло крупный доход (50 млн руб.) или причинило крупный ущерб (10 млн руб.). Во всех остальных случаях наступает административная ответственность.
Перечень административно наказуемых деяний шире и включает – помимо заключения соглашения – участие в нем, а также возможность заключения соглашения между организатором или заказчиком и участниками торгов, деяния которых не урегулированы уголовным законодательством.
Ущерб, который картели наносят российской экономике, достигает 2% ВВП, поэтому такие соглашения представляют угрозу национальной безопасности2. Собственно, поэтому установлены столь суровые санкции за совершение преступлений, предусмотренных ст. 178 УК РФ, максимальное наказание по которой составляет 7 лет лишения свободы.
Совершенно несовершенная норма
На практике участники сговора чаще всего отбывают наказание условно или им назначают штрафы. Статистика уголовных картельных сговоров демонстрирует относительную непопулярность данной статьи УК у правоохранительных органов (так, за 2020 г. были осуждены три человека). Полагаю, это объясняется в том числе несовершенством уголовно-правовой нормы, регулирующей ответственность за картели. Поясню почему.Во-первых, законодательная конструкция состава преступления не согласуется с определением картеля, содержащимся в Законе о защите конкуренции. Статья 178 УК является бланкетной и требует обращения к Закону о защите конкуренции, где раскрывается понятие картеля, однако при сравнении диспозиции данной статьи с бланкетным определением можно увидеть, что они противоречат друг другу.
Чтобы установить картель, уголовное законодательство требует – помимо факта заключения соглашения – доказать признак ограничения конкуренции вследствие сговора. При этом антимонопольное законодательство придерживается иного подхода и запрещает картели как таковые – «per se»; при этом достаточно установить, что последствия от картеля, указанные в ст. 11 Закона о защите конкуренции, могли наступить3. Это противоречие между уголовным и бланкетным законодательством не позволяет привлечь виновных лиц к ответственности, так как установить, что картель повлек ограничение конкуренции, зачастую невозможно.
Получается, что следствию необходимо доказать, что соглашение привело к ограничению конкуренции. Хотя судебной практики по таким делам немного, хотелось бы отметить ключевое, на мой взгляд, решение, в котором суд счел необходимым в каждом случае устанавливать, повлек ли картель ограничение конкуренции4.
Очевидные свидетельства ограничения
Последствием ограничения конкуренции может быть сокращение числа хозяйствующих субъектов на товарном рынке (п. 17 ст. 4 Закона о защите конкуренции). Чтобы доказать это, достаточно будет получить объяснения от сотрудников компаний, вынужденных покинуть рынок. Также для сбора доказательственной базы правоохранительные органы привлекают специалистов антимонопольного органа.И все же, несмотря на очевидный и простой инструментарий, установить ограничение конкуренции зачастую затруднительно, так как требуется исследовать все показатели рынка товаров и услуг и причинно-следственную связь между сокращением числа субъектов на рынке и картельным сговором.
Например, специалист может установить, что на территории определенного субъекта РФ раньше действовали юридические лица, соответствующие определенным требованиям для выполнения работ, но в результате сговора конкурентов они были вынуждены с рынка уйти. Однако на тот момент существовали и объективные причины ухода компаний (например, нехватка персонала или оборудования), поэтому обосновать действительную причину сокращения субъектов не всегда возможно.
Что могло бы способствовать решению проблемы
Разрешению данной коллизии, на мой взгляд, способствовали бы, во-первых, изменения в ст. 178 УК и ст. 151 УПК РФ, разработанные в 2019 г. (законопроект № 848246-7), которыми предлагается упразднить признак ограничения конкуренции, необходимый для доказывания сговора.Во-вторых, причиной малого количества уголовных дел по ст. 178 УК является отсутствие устойчивой следственной практики по выявлению, доказыванию и расследованию картелей. Следователи предпочитают возбуждать дела по хищениям, должностным и коррупционным составам, так как их проще расследовать и легче собирать доказательства. Методика расследования по таким категориям дел уже наработана годами, и это целесообразно для процессуальной экономии времени и ресурсов.
Практика расследования и доказывания картельных сговоров могла бы существенно измениться в случае принятия «антикартельного» пакета поправок5, предусматривающего расширение полномочий ФАС России и наделяющего ведомство правом выемки документов и предметов, получения объяснений должностных лиц компаний, получения IP-адресов. Таким образом доказывать сговор было бы легче.
Однако названные поправки о расширении полномочий антимонопольного органа предлагается исключить из законопроекта, поскольку они вызвали негативную оценку представителей предпринимательского сообщества, полагающих, что это может стать новым рычагом давления на бизнес и привести как к злоупотреблениям при проводимых проверках, так и фальсификации доказательств. Поэтому представляется, что данные полномочия в случае расследования криминальных картелей должны быть в руках правоохранительных, а не антимонопольных органов.
В целом можно проследить непоследовательную позицию законодателя при попытке координации деятельности следственных и антимонопольных органов, что опять же затрудняет расследование картельных сговоров.
В-третьих, при буквальном толковании нормы ответственность установлена за факт заключения картеля, но не за участие в нем. По законодательству действия лиц, которые присоединились или будут присоединяться к уже заключенному соглашению и в дальнейшем своими действиями ограничат конкуренцию, не являются уголовно наказуемыми, притом что они не менее опасны, чем непосредственное заключение такого соглашения. Получается, что большинство сговоров остаются ненаказуемыми.
Антимонопольное деяние: как квалифицировать?
В зависимости от обстоятельств деяния в антимонопольной сфере могут быть квалифицированы не только по составу ограничения конкуренции, но и по иным «классическим» составам – как хищение и мошенничество, которые чаще всего распространены в сфере закупок. Сама по себе ст. 178 УК на практике зачастую применяется в совокупности с другими преступлениями, так как ей сопутствуют иные коррупционные или должностные составы.Основная проблема применения данной нормы Кодекса в том, что лицо, которое вступило в сговор с участником, не подпадает под признаки субъекта данного преступления. Чаще всего это наблюдается при проведении торгов, где картельный сговор заключается либо между участниками торгов, либо между организатором (заказчиком) и участником торгов. В первом случае налицо «классический» картельный сговор между субъектами-конкурентами, и в данной ситуации будет применяться ст. 178 УК.
Антикартельные соглашения могут быть заключены только между субъектами-конкурентами – например, две компании, участвующие в торгах, договорились о повышении определенной цены с целью устранения других участников торгов, которым явно невыгодно заключать контракты по сверхзавышенной цене. Однако на практике сговариваются между собой не только участники. Так, сговор «организатор – исполнитель» более распространен, нежели «участник – участник».
В настоящий момент отдельно сговор между заказчиком и участниками торгов специальной нормой не криминализирован, а отношения между ними будут уголовно наказуемыми по иным статьям. В таком случае для представителя организатора (заказчика) может наступить ответственность – в зависимости от его служебного положения – по ст. 201 («Злоупотребление полномочиями») или по ст. 285 («Злоупотребление должностными полномочиями»), ст. 286 («Превышение должностных полномочий») УК. Заказчик, в свою очередь, может быть привлечен к ответственности за дачу или получение взятки, если способствовал победе определенного участника торгов за денежное вознаграждение, а лица, представляющие интересы заказчика, – за злоупотребление или подкуп в сфере госзакупок (ст. 200.4 и 200.5 УК).
Проблему ответственности заказчика (организатора) торгов ФАС пыталась решить в 2018 г., предложив введение уголовной ответственности за антиконкурентные соглашения заказчика (организатора аукциона) с участником торгов. Такое решение возможно, только если предусмотреть ответственность для заказчиков в специальной норме, так как, на мой взгляд, это не совсем соответствует природе картеля как горизонтального антиконкурентного соглашения, заключаемого между субъектами-конкурентами и не охватывающего отношения между заказчиком и исполнителем.
Безусловно, такие нетрадиционные для природы картеля сговоры не могут быть квалифицированы по статье об ограничении конкуренции, однако действующие нормы УК не позволяют пресекать такое общественно опасное последствие от сговора между заказчиком и исполнителем, как ограничение конкуренции. Заказчик в случае сговора с исполнителем создает последнему преимущество при победе на торгах, нарушаются условия честной борьбы между всеми участниками. В таких случаях – помимо сопутствующих преступлений, которые обусловили победу определенного участника, – необходимо обеспечить охрану добросовестной конкуренции.
В связи с этим наиболее правильным путем решения проблемы представляется либо введение в уголовное законодательство специальной статьи, криминализирующей сговор между заказчиком и исполнителем, либо расширение перечня деяний по ст. 178 УК, в которой под ограничение конкуренции будут подпадать иные деяния, не связанные с картелем.
Чаще всего вместе со сговором происходит хищение бюджетных средств путем завышения участниками торгов цены контракта. В таких случаях возможны риски привлечения участника к ответственности за растрату (ст. 160 УК) или мошенничество (ст. 159 УК). Нередко вместе с составом ограничения конкуренции лицам вменяют организацию преступного сообщества – как, например, произошло в Республике Хакасия, где суд выявил сговор на торгах на поставку медицинского оборудования для перинатального центра6.
Таким образом, норма о картельном сговоре в действующей редакции УК несовершенна. Полагаю, что для ее совершенствования следует: помимо заключения соглашения также установить ответственность за участие в картеле; упразднить признак ограничения конкуренции, так как сам по себе сговор уже наносит вред добросовестной конкуренции; устранить пробел в регулировании отношений между заказчиком и исполнителем, введя специальную норму либо расширив перечень деяний по ст. 178 УК.
1 Доклад о состоянии конкуренции в Российской Федерации за 2019 г.
2 Указ Президента РФ от 13 мая 2017 г. № 208 «О Стратегии экономической безопасности Российской Федерации на период до 2030 года».
3#nbsp;См. Тесленко А.В. Уголовно-правовая характеристика ограничения конкуренции (ст. 178 УК РФ), 2021.
4
Апелляционное определение Самарского областного суда от 29 июля 2020 г. по делу № 22-685/2020.
5 Речь идет о проекте поправок в Закон о защите конкуренции и ст. 42 Закона о контрактной системе (законопроект № 848392-7).
6 Приговор Абаканского городского суда РХ от 4 мая 2018 г. по делу № 1-374/2018.
Читать в источнике.
